특수폭행 특수협박 특수상해, ‘특수’가 빠지는 기준 — 처벌 차이와 변호사가 다투는 네 지점

술자리 말다툼 끝에 맥주병을 집어 들었다, 주차 시비 중에 차를 몇 미터 후진했다, 골프채를 들고 “죽여버린다”고 했다. 아무도 크게 다치지 않았는데 경찰서에서 받은 서류에는 ‘폭행’이 아니라 ‘특수폭행’, ‘협박’이 아니라 ‘특수협박’이라고 적혀 있습니다. 글자 두 자가 붙었을 뿐인데 법정형은 두세 배로 뛰고, 합의하면 끝나던 사건이 합의해도 끝나지 않는 사건이 됩니다. 반대로 ‘특수’가 빠지면 벌금형이나 공소권없음으로 끝나기도 합니다. 이 글은 특수협박·특수폭행·특수상해에서 ‘특수’가 붙는 기준과 빠지는 기준, 그 차이가 처벌 수위를 얼마나 바꾸는지, 그리고 그 경계에서 변호사가 무엇을 다투는지를 형법 조문과 대법원 판례로 정리한 안내입니다.

1. ‘특수’가 붙으면 무엇이 달라지나요?

달라지는 것은 두 가지입니다. 법정형과 사건이 끝나는 방식입니다.

형법 제257조, 제258조의2, 제260조, 제261조, 제283조, 제284조 (2026. 10. 16. 현행)

표에서 눈여겨볼 곳은 두 군데입니다. 첫째, 단순 폭행과 협박은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄여서(제260조 제3항, 제283조 제3항) 합의하고 처벌불원 의사를 밝히면 사건이 공소권없음·공소기각으로 끝납니다. 특수폭행·특수협박에는 이 규정이 없습니다. 합의는 양형 자료가 될 뿐 사건을 끝내지 못합니다. 둘째, 특수상해에는 벌금형이 아예 없고 징역 하한이 1년입니다. 집행유예를 받더라도 징역형 전과가 남습니다.

2. ‘위험한 물건’은 어떻게 판단하나요?

칼이나 둔기만 위험한 물건이라고 생각하기 쉽지만, 법은 물건의 종류를 정해 두지 않았습니다. 대법원의 기준은 이렇습니다.

“어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 판단 기준은 자동차를 사용하여 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴한 경우에도 마찬가지로 적용된다.”
— 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결

핵심은 ‘물건’이 아니라 ‘그 상황에서의 사용 방법’입니다. 맥주병, 의자, 골프채, 휴대전화, 자동차처럼 본래 흉기가 아닌 물건도 사람을 향해 휘두르거나 던지거나 들이대면 위험한 물건이 됩니다. 반대로 같은 물건이라도 위험을 느낄 만한 사용이 아니면 특수가 빠집니다.

자동차를 둘러싼 대법원 판결 두 건이 이 경계를 가장 잘 보여줍니다.

• 인정된 사례 — 운전 중 시비 끝에 상대가 계속 따라온다고 보고 겁을 주려고 차를 세운 뒤 4~5m 후진해 상대 차량과 충돌한 사건. 대법원은 “자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도” 그 상황에서는 누구라도 생명·신체에 위험을 느꼈을 것이라며 위험한 물건 휴대를 인정했습니다(2010도10256).
• 부정된 사례 — 아이를 데려가려는 상대 일행을 급히 제지하는 과정에서 소형차로 중형차를 충격했지만, 두 차 모두 정차했다 막 출발하는 상태라 속도가 느렸고 손괴와 상해가 경미했던 사건. 대법원은 상대가 생명·신체에 위험을 느꼈다고 보기 어렵다며 위험한 물건 해당성을 부정했습니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결).

같은 자동차, 같은 충돌인데 결론이 갈렸습니다. 속도, 거리, 피해 정도, 그 행동에 이른 경위가 ‘위험을 느낄 수 있었는지’를 좌우한 것입니다. 변호인이 사건 초기부터 블랙박스·CCTV·진단서를 확보해 이 요소들을 정리하는 이유입니다.

3. ‘휴대’란 무엇인가요 — 들고만 있어도 특수인가요?

‘휴대’는 몸에 지니고 있는 것뿐 아니라 범행 현장에서 사용할 의도로 소지하거나 이용하는 것을 넓게 포함합니다. 실제로 때리지 않았어도, 위험한 물건을 들고 상대에게 다가가거나 들어 보이며 위협했다면 특수협박이나 특수폭행이 될 수 있습니다. 반대로 주머니에 공구가 들어 있었다는 사정만으로, 그것을 범행에 쓸 의도나 인식이 없었다면 휴대로 보지 않습니다.

그래서 수사 초기 진술에서 “들고 있었다”는 한마디가 사건의 죄명을 바꿉니다. 작업 중이라 손에 쥐고 있었던 것인지, 위협하려고 집어 든 것인지, 상대가 먼저 다가와 방어적으로 든 것인지 — 같은 사실이 어떤 문장으로 조서에 남느냐에 따라 특수가 붙기도 빠지기도 합니다. 첫 조사 전에 사실관계를 정리해야 하는 가장 직접적인 이유입니다.

4. 여러 명이 있었으면 ‘단체·다중의 위력’인가요?

‘특수’의 또 다른 요건은 단체 또는 다중의 위력을 보이는 것입니다. 여러 명이 그 자리에 있었다는 사실만으로는 부족하고, 그 수의 힘으로 상대를 제압할 수 있다는 점을 과시해 상대의 의사를 억누르는 정도여야 합니다. 친구들과 함께 있다가 한 명이 시비에 휘말린 경우와, 여럿이 둘러싸고 위협한 경우는 다릅니다.

이와 별도로 2명 이상이 공동하여 폭행·협박·상해를 한 경우에는 폭력행위처벌법 제2조 제2항에 따라 형법 각 조항 법정형의 2분의 1까지 가중됩니다(‘공동폭행’ 등). 일행 중 한 사람만 손을 댔는데 모두 공동폭행으로 입건되는 일이 흔하므로, 누가 어떤 행위를 했는지를 초기에 분리해 정리하는 것이 중요합니다.

5. 특수가 빠지면 결과가 얼마나 달라지나요?

실제 사건의 결말로 보면 차이가 분명합니다.

• 특수폭행 → 폭행 — 반의사불벌죄가 되므로 합의 후 처벌불원서가 제출되면 경찰 단계에서 ‘공소권없음’ 불송치, 재판 중이면 공소기각으로 끝납니다. 전과가 남지 않습니다. 특수폭행으로 남으면 합의해도 벌금형 이상의 처분과 전과가 남습니다.
• 특수협박 → 협박 — 마찬가지로 합의로 종결할 수 있고, 협박의 정도가 약하면 구류·과료나 기소유예 가능성이 열립니다.
• 특수상해 → 상해 — 벌금형이 가능해집니다. 초범이고 피해가 경미하며 합의가 된 사건이라면 벌금형이나 기소유예로 끝날 수 있는 반면, 특수상해로 남으면 아무리 유리해도 징역형(집행유예) 아래로 내려가기 어렵습니다. 집행유예 중인 분에게는 실형과 실효의 문제로 직결됩니다(「집행유예 기간 중 범죄, 실형이 되는 조건」 참고).

6. 특수상해와 특수폭행치상 — 적용 법조 하나의 차이

위험한 물건으로 사람을 때려 다치게 했을 때, 두 가지 죄명이 경합합니다. 처음부터 다치게 할 생각이었다면 특수상해(제258조의2), 때릴 생각이었는데 결과적으로 다쳤다면 특수폭행치상(제262조·제261조)입니다. 겉으로는 비슷해 보이지만 법정형이 전혀 다릅니다. 형법 제262조는 폭행으로 상해에 이르게 한 경우 “제257조부터 제259조까지의 예에 따른다”고 정하는데, 2016년 특수상해죄가 신설되면서 특수폭행치상도 특수상해의 형(1년 이상 징역, 벌금 없음)으로 처벌해야 하는지가 다투어졌습니다. 대법원은 이렇게 정리했습니다.

“형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.”
— 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결

즉 특수폭행치상은 단순 상해의 법정형(7년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금)으로 처벌되어 벌금형이 가능하고, 특수상해는 벌금형이 불가능합니다. 이 판결의 사안도 검사가 특수상해의 형으로 기소했고 항소심이 그대로 인정했지만, 대법원이 파기했습니다. 같은 사실관계에서 ‘상해의 고의’가 있었는지, 아니면 ‘폭행의 고의’에 그쳤는지를 다투는 것이 변호인의 핵심 작업이 되는 이유입니다. 인터넷에는 특수폭행치상이 특수상해로 처벌된다고 쓴 글이 아직 많은데, 현행 대법원 판례와 다릅니다.

7. 변호사는 이 경계에서 무엇을 다투나요?

전재욱 변호사는 언론 인터뷰에서 징역형으로 이어질 수 있는 형사사건일수록 수사 초기 대처가 결과를 좌우한다고 말해 왔습니다(빅데이터뉴스 인터뷰). ‘특수’ 사건은 그 말이 조문 단위로 들어맞습니다. 변호인이 다투는 지점은 네 가지입니다.

• 위험성 — 그 물건이 그 상황에서 상대가 생명·신체의 위험을 느낄 만한 방식으로 쓰였는지. 거리, 속도, 힘, 피해 정도, 경위를 CCTV·블랙박스·진단서로 재구성합니다(2항의 자동차 판결 두 건이 기준).
• 휴대의 의도 — 범행에 쓸 의도로 들었는지, 작업·정리·방어 목적이었는지. 조서에 남는 문장을 관리하는 일입니다.
• 위력·공동 — 여러 명 중 누가 무엇을 했는지 분리하고, 위력을 ‘보인’ 사실이 있는지 다툽니다.
• 고의의 범위 — 상해의 고의인지 폭행의 고의인지. 특수상해(벌금 없음)와 특수폭행치상(벌금 가능)을 가르는 2018도3443의 지점입니다.

특수가 빠지면 반의사불벌죄가 되거나 벌금형이 열리므로, 그 다음은 합의입니다. 폭행·협박으로 정리된 사건에서 합의와 처벌불원서는 사건 자체를 끝내고, 상해로 정리된 사건에서는 벌금형·기소유예의 결정적 자료가 됩니다. 2026. 10. 2. 검찰청 폐지 이후 공소청 검사는 직접 보완수사를 하지 않으므로, 이 모든 작업은 경찰 단계에서 끝내야 합니다(바뀐 절차 보기).

8. 피의자·피해자 각각의 대응 순서

피의자라면

1. 첫 조사 전에 변호인과 사실관계를 정리합니다 — 무엇을, 왜, 어떻게 들었는지, 상대와의 거리와 상대의 반응까지.
2. CCTV·블랙박스·목격자 연락처를 즉시 확보합니다. 영업장 CCTV는 보관 기간이 짧아 며칠 안에 지워집니다.
3. 상대의 진단서 내용(부위·치료 기간)을 확인해 상해 결과와 인과관계를 점검합니다.
4. 특수가 빠질 가능성이 있는 사건이면 그 논리를 의견서로 먼저 제출하고, 합의를 병행합니다.
5. 집행유예 기간 중이거나 동종 전과가 있다면 영장 청구에 대비해 주거·직장 자료를 준비합니다.

피해자라면

1. 물건을 든 장면이 담긴 영상, 물건 자체, 상대의 말(협박 문구)을 녹음·캡처로 보존합니다. ‘특수’를 입증하는 것은 피해자 쪽 증거입니다.
2. 상해가 있으면 당일 진료를 받고 진단서를 확보합니다. 시간이 지나면 인과관계가 흐려집니다.
3. 고소장에 위험한 물건의 종류, 사용 방법, 거리, 위협 문구를 특정해 적습니다. “흉기로 위협했다”보다 “길이 30cm 몽키스패너를 얼굴 높이로 들어 올리며 ‘머리를 깨버린다’고 했다”가 수사를 움직입니다.
4. 합의 요청이 오면 처벌불원 의사표시의 효과(특수는 종결되지 않음, 단순은 종결됨)를 알고 결정합니다. 고소 절차 전반은 「형사 고소 절차 총정리」에서 정리했습니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

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